《民法典》與招標投標活動的相關(guān)性

《民法典》的頒布是2020年我國立法領(lǐng)域的最重大的事件，各個行業(yè)均對其重要法律影響進行評估和分析。以相關(guān)法律調(diào)整的招標投標活動亦會受到《民法典》的影響。

《民法典》調(diào)整的是平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。招標投標活動實際上是作為買方的招標人（采購人）通過公開招標、邀請招標等方式確定作為賣方的中標人，從而與其簽訂合同的過程，是平等主體的采購方（招標人）與中標人簽訂合同的前期過程。因而，《民法典》中調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定與招標投標活動相關(guān)。

《民法典》共分七編，其中“第一編總則”、“第三編合同”的內(nèi)容與招標投標活動關(guān)系最大，而“總則”中民事主體、民事法律行為對招標投標活動的影響比較大。

民事主體與招標投標活動

《民法典》規(guī)定的民事主體主要有自然人、法人和非法人組織。

招標投標領(lǐng)域，招標人（采購人）方面，無論是《招標投標法》還是《政府采購法》，均規(guī)定招標人（采購人）為法人或者其他組織，未規(guī)定自然人。投標人方面，《招標投標法》規(guī)定的是法人或者其他組織，政府采購的投標人包括法人、其他組織或者自然人。

作為政府采購投標人的自然人，主要考慮的是其民事行為能力，以及是否滿足招標文件規(guī)定的投標人的條件，相對比較簡單。下文主要分析法人及非法人組織涉及的相關(guān)問題。

一、法人

1．法人的概念及其分類

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任，因而法人可以參加招標投標活動。

法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。營利法人是以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。營利法人參與招標投標活動比較普遍。為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人，包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構(gòu)等。有些招標投標活動，事業(yè)單位、社會團體、社會服務機構(gòu)等會參與。機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。特別法人參與招標投標活動的較少。

2．法人民事行為能力對參與招標投標活動的影響

法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。有限責任公司、股份有限公司等通常是以取得營業(yè)執(zhí)照為成立，非營利法人以取得法人證或者辦理相關(guān)登記后成立。法人成立后可以參與招標投標活動。

在法人參與招標投標的過程中，因經(jīng)營不善可能出現(xiàn)終止的情形。在出現(xiàn)法人終止情形時，法人應當進行清算，之后注銷登記，法人終止。

法人終止的情形有：（1）法人解散；（2）法人被宣告破產(chǎn)；（3）法律規(guī)定的其他原因。法人終止，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準的，依照其規(guī)定。法人解散的情形有：（1）法人章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者法人章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（2）法人的權(quán)力機構(gòu)決議解散；（3）因法人合并或者分立需要解散；（4）法人依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、登記證書，被責令關(guān)閉或者被撤銷；（5）法律規(guī)定的其他情形。法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。通常法人的董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員為清算義務人。清算期間法人存續(xù)，但是不得從事與清算無關(guān)的活動。法人清算后的剩余財產(chǎn)，通常按照法人章程的規(guī)定或者法人權(quán)力機構(gòu)的決議處理。

清算結(jié)束并完成法人注銷登記時，法人終止；依法不需要辦理法人登記的，清算結(jié)束時，法人終止。法人被宣告破產(chǎn)的，依法進行破產(chǎn)清算并完成法人注銷登記時，法人終止。法人終止后不能再參與任何民事活動，包括招標投標活動。

法人的分立、合并，也會對法人的民事行為能力產(chǎn)生影響。法人分立的，其權(quán)利義務由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務，但是債權(quán)人和債務人另有約定的除外。法人合并的，其權(quán)利和義務由合并后的法人享有和分擔。

在招標投標活動中，若法人已經(jīng)參加投標但尚未簽訂合同，發(fā)生解散或者被宣告破產(chǎn)需要進行清算的情形時，應當及時告知招標人。對此問題，《招標投標法實施條例》第三十八條有所規(guī)定，但《政府采購法》沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認為，由于法人解散或者被宣告破產(chǎn)直接影響到法人的投標人資格或者履約能力，根據(jù)誠實信用原則，法人應當及時告知招標人或者招標代理機構(gòu)，以便其對招標項目或者合同作出妥善處理。

法人發(fā)生分立、合并，如果是在評標、簽訂合同的階段，可能影響投標人的主體資格，需要具體問題具體分析。法人分立，如果發(fā)生在合同履行階段，招標人（采購人）同意的情況下，招標人（采購人）可以與分立后的法人簽訂補充協(xié)議，對各方的權(quán)利義務進行約定，特別是要約定分立后的法人對因合同履行產(chǎn)生的違約責任承擔連帶責任。法人在合同履行階段發(fā)生合并，則需要與招標人（采購人）簽訂補充協(xié)議，約定原合同的權(quán)利義務由合并后的法人享有和分擔。

3．法人的分支機構(gòu)參與招標投標活動

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，法人可以依法設立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應當?shù)怯浀?，應當辦理登記。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。

由于法人的分支機構(gòu)沒有獨立承擔民事責任的能力，在目前的招標投標活動中通常將其歸入其他組織。特別是銀行、保險公司等金融企業(yè)的分支機構(gòu)，具有較強的償付能力。能否允許此類金融企業(yè)的分支機構(gòu)以自己的名義投標，招標人（采購人）可以視項目的具體情況決定是否允許，并根據(jù)《民法典》的規(guī)定對民事責任的承擔在合同中予以約定。需要注意的是，《招標投標法》的修訂應當依據(jù)《民法典》，修訂后的《招標投標法》將不存在“其他組織”的民事主體形式，因而投標人的分支機構(gòu)，以何種身份參與投標活動，最好是在《招標投標法》修訂時予以明確。

二、非法人組織

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)等。非法人組織應當依照法律的規(guī)定登記。法律、行政法規(guī)規(guī)定設立非法人組織須經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準的，須辦理批準。非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務的，通常其出資人或者設立人承擔無限責任。非法人組織中參與招標投標活動的主要有會計師事務所、律師事務所等，其投標人主體資格的設置應以《民法典》及相關(guān)法律規(guī)定為準。

民事法律行為與招標投標活動的中標無效

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。具備下列條件的民事法律行為有效：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

招標投標活動中，《招標投標法》規(guī)定了一些無效行為。例如，招標代理機構(gòu)違反招標投標法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標結(jié)果的，中標無效。投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，影響中標結(jié)果的，中標無效。在招標投標活動中，出現(xiàn)此類行為時，均屬于違反法律強制性規(guī)定的民事法律行為而導致無效。

《民法典》與招標投標合同的訂立及效力

一、《民法典》與招標投標合同的訂立

1．《民法典》的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式?！睹穹ǖ洹分杏嘘P(guān)要約、承諾等與招標投標活動相關(guān)的內(nèi)容主要有：

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。

要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約生效的時間，以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。要約可以撤回，要約撤回意思表示的通知應當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。要約可以撤銷，但是有下列情形之一的除外：（1）要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了合理準備工作。撤銷要約的意思表示以非對話方式作出的，應當在受要約人作出承諾之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約失效：（1）要約被拒絕；（2）要約被依法撤銷；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當以通知的方式作出，承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。以通知方式作出的承諾，生效的時間應當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾，或者在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形不能及時到達要約人的，為新要約；但是，要約人及時通知受要約人該承諾有效的除外。承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

2．招標投標活動與《民法典》的銜接

公開招標或者邀請招標，是訂立合同的前期過程。只是這一過程，不是招標人（采購人）與投標人自由協(xié)商的過程，而是通過法律規(guī)定的方式，由評標委員會根據(jù)招標文件規(guī)定的評標方法和標準，對各投標人的投標文件審查、評審，并推薦中標候選人，再由招標人（采購人）確定中標人，在中標通知書發(fā)出后與中標人簽訂合同。在招標投標活動中，招標公告是要約邀請，投標文件是要約，中標通知書是承諾。

現(xiàn)行的招標投標法規(guī)定投標截止時間投標文件生效（要約生效），在投標截止時間前投標人可以書面方式通知招標人撤回投標文件（即要約生效前撤回要約），招標人應于收到書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還投標保證金。投標截止時間后投標人撤銷投標文件（即要約生效后撤銷要約）的，招標人可以不予退還投標保證金。投標文件的失效情形主要有：（1）投標文件在評審中被否決；（2）投標文件被投標人撤銷；（3）投標有效期屆滿，受要約人未作出中標通知書；（4）招標人對投標文件的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！墩袠送稑朔ā沸抻啎r可以規(guī)定前述投標文件失效的情形，與《民法典》的規(guī)定保持一致。

中標通知書是承諾，應當以書面通知的方式作出，并應當在投標有效期內(nèi)到達中標人。投標有效期為投標文件（要約）確定的承諾期限。中標通知書生效的時間應為中標通知書到達中標人時生效?，F(xiàn)行《招標投標法》規(guī)定的是“中標通知書發(fā)出后”而非“到達中標人”后中標通知書生效，《招標投標法》修訂時應與《民法典》保持一致，修改為“中標通知書到達中標人時生效，對招標人與中標人具有約束力”。招標人（采購人）超過投標有效期發(fā)出中標通知書，或者在投標有效期內(nèi)發(fā)出中標通知書，按照通常情形不能及時到達中標人的，招標人（采購人）能否與中標人簽訂合同，需要看中標人的態(tài)度。若中標人及時通知招標人（采購人）該中標通知書有效時，招標人（采購人）與中標人可以簽訂合同；否則，不能簽訂合同，需要確認排名第二的中標候選人中標，并看其是否愿意簽訂合同，以次類推，或者重新招標。

中標通知書的內(nèi)容應當與投標文件的內(nèi)容一致。招標人對投標文件的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。此種做法，已經(jīng)違反了招標投標法的相關(guān)規(guī)定。但此種情況實踐中比較少見。

招標投標法及政府采購法均規(guī)定合同應當采用書面形式訂立，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

二、《民法典》與合同的效力

《民法典》規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。由于招標投標法與政府采購法均規(guī)定合同應當采用書面形式訂立，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。因此，通過招標投標程序簽訂的合同，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時成立并生效。

《民法典》規(guī)定，當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應當依照《民法典》“民事法律行為的效力”和“合同”的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效。經(jīng)營范圍只是營業(yè)執(zhí)照的登記事項之一，并非行政許可，超越經(jīng)營范圍簽訂的合同，不會影響合同的效力。因此，訂立合同前期的招標程序中，招標文件如果規(guī)定投標人所投產(chǎn)品不在其經(jīng)營范圍內(nèi)就否決其投標，有可能被認為是不合法或者不合理。

行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。若投標人與招標人串通，則因以虛假的意思表示簽訂合同而將導致合同無效。

三、關(guān)于合同訂立的特殊規(guī)定

根據(jù)《民法典》第四百九十四條的規(guī)定，國家根據(jù)搶險救災、疫情防控或者其他需要下達國家訂貨任務、指令性任務的，有關(guān)民事主體之間應當依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務訂立合同。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負有發(fā)出要約義務的當事人，應當及時發(fā)出合理的要約。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負有作出承諾義務的當事人，不得拒絕對方合理的訂立合同要求。

該條是對平等民事主體之間訂立合同的特殊規(guī)定，正如新冠肺炎疫情期間，國家可以根據(jù)疫情防控的需要下達國家訂貨任務，直接向口罩、呼吸機等生產(chǎn)企業(yè)訂貨，相關(guān)企業(yè)不得拒絕合理的訂立合同的要求。不過，《政府采購法》在修訂時可以考慮將該條進行細化。